在公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作（PPP）模式，是中國共產(chǎn)黨十八大提出的旨在改變公共產(chǎn)品供給方式、改善國家治理結(jié)構(gòu)、深化行政體制、財(cái)稅體制改革的重要舉措。目前，列入財(cái)政部PPP綜合信息平臺管理庫的項(xiàng)目已超過7477個，涉及的投資金額達(dá)11萬億元人民幣。中國PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用發(fā)展，已經(jīng)處于世界前列。
    與大批量項(xiàng)目落地、大額度投資體量形成鮮明對比的是，我國學(xué)術(shù)界在PPP的法律屬性、規(guī)制原則等基本理論問題的研究層面，尚非常薄弱；在PPP模式與其他法律部門和成文法的關(guān)系問題上，尚不協(xié)調(diào)甚至沖突。PPP參與各方的權(quán)利義務(wù)，依靠PPP合同進(jìn)行安排和聯(lián)結(jié)。因此，解決好PPP合同在中國法框架內(nèi)的定位與落實(shí)問題，對于我國依法推廣PPP模式應(yīng)用，保障PPP參與者的合法權(quán)益、規(guī)范PPP項(xiàng)目的交易行為具有重要的理論價值和實(shí)踐意義。
    在政府和社會資本合作中，政府方利益、公共利益與企業(yè)利益能夠和諧共存，是PPP 模式的最明顯優(yōu)勢。但是民事和行政兩種法律因素的共存，也是影響PPP合同法律屬性判斷的主要障礙。確定PPP合同屬性的主要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是各個國家各自的法律制度和法律實(shí)踐，并需要服務(wù)于國家的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在立法上，要遵循“和諧法治”理念，統(tǒng)籌兼顧政府方和社會資本方的各方利益，尤其在《行政訴訟法》已經(jīng)確立了“行政協(xié)議”的概念和典型樣式的實(shí)證法基礎(chǔ)上，應(yīng)該通過細(xì)致的解釋論作業(yè)，厘清PPP合同與政府特許經(jīng)營協(xié)議的本質(zhì)不同，為PPP合同的民事屬性定位夯實(shí)理論基礎(chǔ)。
一、解釋作業(yè)的核心：特許經(jīng)營并不等同于PPP模式
（一）研究對象的確定：PPP合同與特許經(jīng)營協(xié)議
1. 政府和社會資本合作（PPP）的定義
    由于各個國家所屬法域不同，政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平千差萬別，因此并不存在、客觀上也不應(yīng)該存在一個能夠被普遍接受和認(rèn)可的PPP定義。在我國，國務(wù)院《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第二條規(guī)定：“本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動。”其他PPP發(fā)展較為成熟的國家（地區(qū)）和國際組織對于PPP的定義如下。
（1）歐盟委員會：公共部門與私營部門之間的合作關(guān)系，雙方根據(jù)各自的優(yōu)勢和劣勢共同分擔(dān)風(fēng)險和責(zé)任，以提供本本應(yīng)由公共部門負(fù)責(zé)的公共服務(wù)。
（2）世界銀行：私營部門和政府部門之間就提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)簽訂的長期合同，而私營部門須承擔(dān)實(shí)質(zhì)性風(fēng)險和管理責(zé)任。
（3）加拿大PPP委員會：公共部門和私營部門基于各自的經(jīng)驗(yàn)建立的一種合作經(jīng)營關(guān)系，通過適當(dāng)?shù)馁Y源匹配、風(fēng)險分擔(dān)和利益共享，以滿足公眾需要。
    PPP合同是政府方和社會資本方就PPP項(xiàng)目的實(shí)施安排各自權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文件，狹義上的PPP合同指單一的合同文本，可能有“項(xiàng)目協(xié)議”、“項(xiàng)目合同”、“基礎(chǔ)設(shè)施合同”、“投資契約”等不同的稱謂；廣義上的PPP合同應(yīng)為包含了項(xiàng)目合同、融資合同、建設(shè)合同、采購合同、運(yùn)營合同和保險合同在內(nèi)的一系列合同的總稱。本文中，如無特別說明，PPP合同系在狹義語境上使用。
2.政府特許經(jīng)營
    特許經(jīng)營（Franchise）一詞，按照《元照英美法詞典》的解釋，是指政府授予個人或團(tuán)體的做某事的特權(quán)，而非公民普遍享有的權(quán)利；亦指使用名稱或者出售產(chǎn)品或提供服務(wù)的權(quán)利?？梢娖浒虡I(yè)特許經(jīng)營和政府特許經(jīng)營兩種方式。另有“Concession”一詞，專指政府授予的許可權(quán)、特許權(quán)。本文所使用的“特許經(jīng)營”僅指政府授予經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施或提供服務(wù)的許可，而不包含商業(yè)特許經(jīng)營之情形。
    政府特許經(jīng)營是指在特定的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，由政府方根據(jù)法律規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇投資人，并授權(quán)其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營該公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某類服務(wù)的制度。特許經(jīng)營的主要功能是為投資人收回投資并獲得合理回報提供具有獨(dú)占和排他性的市場準(zhǔn)入機(jī)制，主要特征是：社會資本方取得特許權(quán)一般需要支付費(fèi)用；一般有區(qū)域和時間限制；政府方實(shí)施這類許可一般有自由裁量權(quán)；社會資本方獲得這類許可要承擔(dān)相當(dāng)大的社會責(zé)任。
（二）特許經(jīng)營僅為PPP的眾多模式之一
1. 特許經(jīng)營協(xié)議是非政府付費(fèi)類PPP合同的組成部分
    政府特許經(jīng)營協(xié)議是指，行政機(jī)關(guān)在有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等領(lǐng)域，與公民或者企業(yè)協(xié)商一致，授予其參與公共工程或者基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特許權(quán)的協(xié)議。
    政府特許經(jīng)營是一種特殊的行政許可。在市場準(zhǔn)入和賦予特權(quán)等行政許可的實(shí)質(zhì)要件上，特許經(jīng)營與一般行政許可沒有區(qū)別。所不同的是，政府特許以政府方與中選的社會資本或項(xiàng)目公司簽訂的合同為表現(xiàn)，是一種典型的雙方行為。但雙方締結(jié)的特許經(jīng)營協(xié)議所包含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，其中涉及的國有資產(chǎn)處置、向使用者收取費(fèi)用、限制競爭、保證最低使用需求等內(nèi)容均對特許權(quán)協(xié)議的行政性起著決定作用。可見，政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性主要源自協(xié)議主體的特定性、協(xié)議目的的公益性及協(xié)議適用規(guī)則的公法屬性。
    關(guān)于特許經(jīng)營與PPP的關(guān)系，國家發(fā)改委觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的特許經(jīng)營在借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合中國國情發(fā)展起來的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目運(yùn)作模式，可涵蓋到PPP的所有領(lǐng)域，可以概括各類主要PPP模式。在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，特許經(jīng)營即是PPP，兩者并無二致。大陸法系國家的立法以特許經(jīng)營為主，國際社會以特許經(jīng)營統(tǒng)領(lǐng)PPP立法的做法值得借鑒。
    上述觀點(diǎn)頗有以偏概全之嫌。從本質(zhì)上講，PPP是公共部門與私營部門合作提供公共產(chǎn)品的各種操作模式的總稱，是在公共事務(wù)管理中通過合理的分配“風(fēng)險——收益”所形成的政府和社會資本之間的長效合作機(jī)制。特許經(jīng)營是PPP的實(shí)現(xiàn)形式之一，但并不是PPP的全部模式。PPP的具體操作方式應(yīng)由各個國家依據(jù)自身情況加以選擇使用，例如英國偏好政府付費(fèi)類的購買服務(wù)方式，而法國則推崇特許經(jīng)營的方式。在我國，對于新改擴(kuò)建項(xiàng)目，PPP的操作路徑選擇除特許經(jīng)營之外，還包括政府購買服務(wù)和股權(quán)合作等方式；對于存量項(xiàng)目，PPP模式除特許經(jīng)營合同之外，還包括非特許經(jīng)營的政府購買服務(wù)、租賃合同等形式。況且，即使同為國家發(fā)改委的政策觀點(diǎn)，其前后表述也是矛盾的：在國家發(fā)展改革委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》中，明確“政府和社會資本合作模式主要包括特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩類”。
2. 將特許經(jīng)營協(xié)議與PPP合同相互區(qū)分是國際慣例
    雖然國際層面對于PPP的定義以及具體的操作模式各不相同，但是普遍認(rèn)可政府特許經(jīng)營是PPP諸多操作模式之一。因此，無論是單獨(dú)簽署亦或作為PPP合同的組成部分，將特許經(jīng)營協(xié)議與PPP合同相互區(qū)分，是各個國家或國際組織的通行做法。
    （1）日本《關(guān)于利用民間資金促進(jìn)公共設(shè)施完善的法律》將非特許經(jīng)營類PPP合同稱為“項(xiàng)目合同”，而將特許經(jīng)營類PPP項(xiàng)目合同稱為“公共設(shè)施運(yùn)營權(quán)實(shí)施合同”。公共設(shè)施的管理者可以為選定的投資者設(shè)定公共設(shè)施運(yùn)營權(quán)，所謂“公共設(shè)施運(yùn)營項(xiàng)目”是指作為特定項(xiàng)目，由投資者對公共設(shè)施進(jìn)行運(yùn)營，將對國民提供服務(wù)收取的使用費(fèi)作為收入進(jìn)行收取的項(xiàng)目。
    （2）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目立法指南》指出：本指南使用的“項(xiàng)目協(xié)議”一詞，系指某一公共當(dāng)局和所選定的一個或多個實(shí)體之間為實(shí)施項(xiàng)目而簽訂的協(xié)議，此種協(xié)議規(guī)定了對于有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行建設(shè)或現(xiàn)代化更新、運(yùn)營和維護(hù)的條款和條件。有些法律制度使用其他詞語來指稱此種協(xié)議，如“特許協(xié)議”或“特許合同”，但本指南中并不使用這種叫法。
    我國近幾年P(guān)PP推行的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和規(guī)范文件的表述，亦認(rèn)為政府特許經(jīng)營是PPP重要表達(dá)方式，特許經(jīng)營主要應(yīng)用于能夠全部或部分通過“使用者付費(fèi)”覆蓋項(xiàng)目投資的經(jīng)營性或準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目，而對于沒有經(jīng)營收入，完全依靠政府付費(fèi)收回項(xiàng)目投資的，一般不需要政府方授予社會資本方具有排他性和獨(dú)占性特征的特許經(jīng)營權(quán)。政府付費(fèi)類PPP模式與特許經(jīng)營類PPP模式的合同屬性、風(fēng)險分擔(dān)、模式選擇等存在重大區(qū)別。
3. 我國《行政訴訟法》調(diào)整對象是特許經(jīng)營協(xié)議而非PPP合同
    修訂后的《行政訴訟法》明確將“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議”納入行政訴訟受案范圍，隨后施行的司法解釋第十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”。這是我國在法律層面首次明確了行政合同概念，并確立了行政合同的可訴性。
    雖然法律規(guī)定十分明確，納入行政訴訟程序調(diào)整的是“政府特許經(jīng)營協(xié)議”而非政府和社會資本合作（PPP）合同，但是由于我國大規(guī)模推行PPP模式時間尚短，價值缺乏上位法的權(quán)威定義，造成了“PPP合同爭議需適用行政訴訟程序”的錯誤認(rèn)識，造成了項(xiàng)目各方、尤其是社會資本方的不安。
二、PPP合同中行政性因素識別及其邊界
（一）特許經(jīng)營協(xié)議對PPP合同法律屬性的影響
1. PPP合同中的特許經(jīng)營協(xié)議具有行政法特征
    政府和社會資本合作過程中所涉及的是由一系列合同構(gòu)成的合同集合。公私合作視機(jī)構(gòu)設(shè)立過程的不同而呈現(xiàn)多種形態(tài)。一個典型的公私合作過程可以分解為多個合同，而特許協(xié)議是較為典型的公私合作合同。對于特許經(jīng)營類PPP項(xiàng)目，提供公共服務(wù)的社會資本向使用者收費(fèi)所獲得的收費(fèi)權(quán)，本質(zhì)上屬于政府采購公共服務(wù)一種對價。
    住建部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。”對特許協(xié)議性質(zhì)的討論本身與行政合同的界定、行政合同與民事合同的區(qū)分等有密切關(guān)聯(lián)，學(xué)界對此的爭論也可謂是曠日持久。不管是參照德國的標(biāo)的說、目的說、主體說還是我國司法實(shí)踐中經(jīng)常使用的有無行政優(yōu)益權(quán)、有無超越民事合同的內(nèi)容約定等標(biāo)準(zhǔn)，在具體應(yīng)用時都面臨難以判斷、存在不確定性等問題。
2.非特許經(jīng)營的PPP合同，也有部分行政法性質(zhì)的條款
    從實(shí)際意義而言，界分行政協(xié)議與民事合同的根本原因在于，這兩類法律行為存在一些本質(zhì)的差異，因而需要發(fā)展或構(gòu)建調(diào)整這兩類合同的不同規(guī)范體系。如果行政協(xié)議與普通民事合同完全可以運(yùn)用相同的法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，那么，勉強(qiáng)區(qū)分就完全成為無意義之事。英美法系國家的政府合同制度及其實(shí)踐已經(jīng)給出了這一啟示。在英美法系國家，沒有大陸法系國家所謂的行政合同的概念，也不存在民事合同與行政合同區(qū)分之理論，而是將所有由行政機(jī)關(guān)與他人締結(jié)的契約統(tǒng)稱為政府合同，起碼現(xiàn)在看來，這也并沒有影響政府方通過合同的方式履行公務(wù)、實(shí)現(xiàn)并維護(hù)公共利益的的職責(zé)所在。
    特許經(jīng)營協(xié)議并不是PPP合同的全部內(nèi)容，甚至不能夠成為主要內(nèi)容，其更應(yīng)該被理解為是政府方能夠從社會資本方獲得資金、公共服務(wù)、產(chǎn)品而付出的對價。此外，無論項(xiàng)目是否以特許經(jīng)營方式實(shí)施，即使是其他操作模式的PPP合同中也都保留了政府方的行政性權(quán)力或稱之為“特權(quán)”，而且行政機(jī)關(guān)權(quán)力的行使是單向的，具有優(yōu)越性的，是以行政法為依據(jù)的，這是采用民事合同理論無法解釋的。
（二）PPP合同中行政特征的邊界
    PPP法律關(guān)系具有行政因素和民事屬性的復(fù)合性。因此識別出PPP合同中的行政法因素，評價其對整個PPP模式的影響程度，實(shí)現(xiàn)行政合同中法定事項(xiàng)和約定事項(xiàng)的分離，進(jìn)而為其總體法律屬性定位尋求正當(dāng)性基礎(chǔ)，具有十分重要的理論價值。
    在復(fù)雜的PPP交易結(jié)構(gòu)中，識別出真正或者只能由行政法調(diào)整的合同因素，必須準(zhǔn)確把握行政法的基本原則。依通說，行政法的基本原則應(yīng)該包括依法行政原則、比例原則、合法預(yù)期保護(hù)原則以及正當(dāng)程序原則。諸原則中，“依法行政原則”的一個重要子原則——“法律保留”原則，即只有在法律明確授權(quán)的情況下才可以實(shí)施某種行政行為，是識別PPP合同行政性條款的“最大公約數(shù)”，應(yīng)該作為法律依據(jù)。“法律保留原則之于行政法，如同罪刑法定主意之于刑法”，該原則認(rèn)為不僅干涉人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域，應(yīng)有法律保留的適用，其他涉及人民的基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)與行使以及涉及公共利益尤其是影響公共生活的重要的基本決定，應(yīng)由法律規(guī)定之，而不須委諸于行政行為。此項(xiàng)原則，與黨中央國務(wù)院提出的“將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”及“法無授權(quán)不可為”的依法行政思想高度契合。依照法律保留原則，PPP合同中純粹行政法條款包括以下三項(xiàng)內(nèi)容。
1. 政府采購程序
    PPP合同需經(jīng)政府采購程序以競爭性方式訂立。依據(jù)財(cái)政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》 的規(guī)定：“項(xiàng)目采購應(yīng)根據(jù)《政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。”而政府采購活動屬行政行為，受行政法規(guī)則調(diào)整?！墩少彿ā返谖迨藯l規(guī)定：“投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟”。
    2.特許經(jīng)營權(quán)的許可與撤銷
PPP項(xiàng)目的回報機(jī)制，包括三種類型：使用者付費(fèi)、行政性缺口補(bǔ)貼和政府付費(fèi)。前兩種回報機(jī)制中，因?yàn)樯鐣Y本方需要向使用者收取費(fèi)用的方式全部或部分覆蓋項(xiàng)目投資，因此政府方需要授予社會資本方在一定期限、一定范圍內(nèi)，按照標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用的權(quán)利，而且該項(xiàng)權(quán)利是獨(dú)占和排他性的。特許經(jīng)營權(quán)的授予，屬于行政許可的范疇，社會資本方所擁有的特許經(jīng)營權(quán)是政府創(chuàng)造和給予的“部分壟斷地位”。且《行政訴訟法》明確將“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議”納入行政訴訟的受案范圍，因此特許經(jīng)營協(xié)議中涉及政府方賦予社會資本方特定權(quán)利的條款，屬于行政法調(diào)整。
3. 政府方對于項(xiàng)目的介入與接管
    政府作為PPP合同的一方當(dāng)事人，除了對于社會資本方是否按約履行合同進(jìn)行民法意義上的監(jiān)管以外，特定情境下還會基于公共利益的需要，單方行使與合同精神相背離的行政行為。從履行公共管理職能的角度出發(fā)，對社會資本方違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或強(qiáng)制實(shí)施的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，政府需要對項(xiàng)目執(zhí)行的情況和質(zhì)量進(jìn)行必要的監(jiān)管。為此情境下，政府方是依據(jù)法定職責(zé)行使行政權(quán)的行為，該監(jiān)管權(quán)力的行使，實(shí)際上與其合同當(dāng)事人身份并無關(guān)聯(lián)。
    但是在社會資本方違反合同約定，致使公共服務(wù)中斷或公共利益遭受損失的，政府方有權(quán)介入或臨時接管項(xiàng)目。此項(xiàng)權(quán)力是政府方單向行使的，且并不因?yàn)镻PP合同中是否有約定而受到限制，具有行政性特征。亦有學(xué)者將其稱為政府方基于公共利益需要“自由終止合同”。
三、PPP合同的本質(zhì)屬性是具有行政因素的民事合同
（一）PPP合同納入合同法規(guī)制的正當(dāng)性
1. 理論層面的正當(dāng)性
    關(guān)于PPP合同本身是否應(yīng)當(dāng)納入《合同法》調(diào)整，國內(nèi)尚鮮有學(xué)者論及。更多的觀點(diǎn)是研究行政合同是否應(yīng)納入《合同法》進(jìn)行規(guī)制。主要觀點(diǎn)分述如下。
    第一種觀點(diǎn)系在《合同法》起草過程中，一部分行政法學(xué)者建議將行政合同作為民事合同的一種特殊形態(tài)，為規(guī)范行政合同行為，在《合同法》中以專章形式加以規(guī)定，但因民法學(xué)者持反對意見而未能實(shí)現(xiàn)。
    第二種觀點(diǎn)則不同意將行政合同作為一章規(guī)定在《合同法》中，認(rèn)為將其規(guī)定在《行政程序法》中更為合適。理由為行政合同在行政法學(xué)中是作為行政行為的一種新的類型來定位的，就其本質(zhì)而言是行政機(jī)關(guān)將合同的方式應(yīng)用到行政管理過程中來。因此，在行政合同的訂立、履行過程中，仍然要遵循行政權(quán)力運(yùn)行的基本規(guī)則，將之放在規(guī)范行政權(quán)的基本法中規(guī)定更為合適。
    第三種觀點(diǎn)認(rèn)為行政合同作為行政行為還是民事行為的定性，在規(guī)則適用上，并不必然嚴(yán)格對應(yīng)行政法體系或者民法體系，非此即彼，而是應(yīng)當(dāng)從功能上來看，哪一種解決方式對于實(shí)現(xiàn)法律價值更為有效。
    第四種觀點(diǎn)認(rèn)為PPP特許經(jīng)營協(xié)議既非民事合同，也非行政合同。兼顧統(tǒng)籌公私利益，并注重增量利益中的公私利益是其本質(zhì)所在，也是界定其法律性質(zhì)的關(guān)鍵。基于此，PPP特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)該是關(guān)于勞動力孽息同創(chuàng)共享的經(jīng)濟(jì)合同。
    分析以上觀點(diǎn)，雖然各有道理，但是實(shí)質(zhì)上對于解決行政合同的規(guī)制問題并無實(shí)益。對于解決PPP合同的規(guī)范落位問題，則更是少有助益。
    首先，一種法律關(guān)系的屬性應(yīng)與其所在國家整體法律體系相兼容。就中國法框架而言，由于特許經(jīng)營協(xié)議已經(jīng)經(jīng)由《行政訴訟法》確立了其“行政協(xié)議”的法律屬性，刻意回避或者強(qiáng)行將其拉入民法體系，都是對實(shí)證法權(quán)威的損害，而將PPP法律關(guān)系整體納入行政法，又完全無法實(shí)現(xiàn)大量平等主體間的約定在以單方行為為基本特征的行政規(guī)則中的自洽。從這個意義上講，討論P(yáng)PP合同是民事合同還是行政合同是沒有意義的偽命題。因?yàn)镻PP本身代表了政府和社會資本的一種合作關(guān)系，這種關(guān)系依照合作中政府行政角色的強(qiáng)弱，行政特權(quán)的多寡，大致包含了從服務(wù)外包到完全的私有化區(qū)間的所有可能形式。所以，PPP合同的法律屬性判斷，其核心原則只能是，將其置于何種法律體系進(jìn)行規(guī)范，更有利于實(shí)現(xiàn)PPP的功能和價值，更有利于保障國家政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
    其次，PPP合同置于《合同法》規(guī)制，有助于我國推廣應(yīng)用PPP模式，進(jìn)而提高公共產(chǎn)品的供給效率，有效利用社會資本緩解地方政府債務(wù)壓力。從追求立法價值服務(wù)于國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)中心的角度出發(fā)，目前我們面臨著統(tǒng)一民法典編制和PPP國家立法的重大歷史機(jī)遇期：將PPP模式的項(xiàng)目發(fā)起、識別、采購、執(zhí)行、移交流程和監(jiān)管在PPP立法中予以明確；將PPP合同在民法典中作為典型合同進(jìn)行定位，實(shí)現(xiàn)一般法與特別法的相互協(xié)調(diào)，將極大助力我國在公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推廣規(guī)范PPP模式，為我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展提供法律支持和制度保障。
    最后，政府特許經(jīng)營協(xié)議是我國《行政程序法》中明確的行政協(xié)議類型，但是特許經(jīng)營并不是PPP的全部模式，特許經(jīng)營協(xié)議也不是PPP合同的全部內(nèi)容。PPP合同是政府方和社會資本方為合作提供公共產(chǎn)品及服務(wù)就項(xiàng)目的融資、建設(shè)、運(yùn)營、移交各環(huán)節(jié)達(dá)成的合意，PPP合同是針對這種項(xiàng)目管理模式或項(xiàng)目融資模式而需要的一系列合同的有機(jī)聯(lián)結(jié)。PPP合同當(dāng)事人主要適用民事法律規(guī)范來約束、調(diào)整和評價其行為，是不爭的事實(shí)。
2. 法律適用層面的正當(dāng)性
（1）中國大陸立法實(shí)踐
    首先，現(xiàn)階段中國大陸認(rèn)可PPP合同適用政府采購程序。《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》規(guī)定：“為了規(guī)范政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購行為，維護(hù)國家利益、社會公共利益和政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《政府采購法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，制定本辦法”。
    而我國的《政府采購法》第四十三條明確規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。可見，將PPP合同納入《合同法》進(jìn)行規(guī)制具有實(shí)體法的支撐。同時，我國行政法學(xué)界對于行政契約司法裁判中援用民事法律亦持肯定態(tài)度。在判決行政協(xié)議履行及補(bǔ)償判決時，“法”的外延除了包括行政法律、法規(guī)以及合法有效的規(guī)章之外，還應(yīng)當(dāng)包括相關(guān)的民事法律。在審查行政機(jī)關(guān)是否依法變更、解除該類協(xié)議時，不但應(yīng)當(dāng)考察相關(guān)行政法律規(guī)范的適用，還應(yīng)當(dāng)考察《合同法》中有關(guān)合同變更、解除的規(guī)定。在審查行政機(jī)關(guān)不履行該類協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)考察《合同法》中有關(guān)同時履行抗辯權(quán)，后履行抗辯權(quán)的規(guī)定。
（2）各國（地區(qū)）的立法實(shí)踐
    其實(shí)，世界其他各國行政合同制度與我國的行政協(xié)議制度具有非常大的差別。行政合同或者所謂公法契約制度比較發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)，要么具有成文的《行政程序法》，例如德國和我國臺灣地區(qū)；要么具有專司行政合同裁判的行政法院，例如法國。也就是說，其他國家或地區(qū)的行政合同制度，要么有立法上的保障，要么有司法上的保障。反觀我國的客觀情況，卻是在程序法上確立了本應(yīng)由實(shí)體法規(guī)制的行政協(xié)議制度，而且制度設(shè)計(jì)也僅涉及了典型行政協(xié)議類型、行政協(xié)議裁判方式等極少內(nèi)容，對于簽訂行政協(xié)議的權(quán)力來源、訂約規(guī)則、履行規(guī)則、違約責(zé)任等重大內(nèi)容尚付一闕。
    大陸法系國家通過立法實(shí)踐確認(rèn)了私法規(guī)則適用于行政契約的觀念。德國的《行政程序法》為行政合同規(guī)定了一些不同于民事合同的特別規(guī)則, 但同時又在第四章“公法合同”第六十二條中補(bǔ)充規(guī)定,“只要第五十四條至第六十一條未另有規(guī)定的, 適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。”我國臺灣地區(qū)《行政程序法》也在第一百四十九條規(guī)定, “行政契約, 本法未規(guī)定者, 準(zhǔn)用民法之相關(guān)規(guī)定”。臺灣地區(qū)PPP模式的特別法《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》第四十八條(不適用政府采購法之規(guī)定)規(guī)定：依本法核準(zhǔn)民間機(jī)構(gòu)興建、營運(yùn)之公共建設(shè)，不適用政府采購法之規(guī)定；第十二條(投資契約之性質(zhì)、訂定原則及履行方法)規(guī)定：主辦機(jī)關(guān)與民間機(jī)構(gòu)之權(quán)利義務(wù)，除本法另有規(guī)定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。投資契約之訂定，應(yīng)以維護(hù)公共利益及公平合理為原則；其履行，應(yīng)依誠實(shí)及信用之方法。
    由于英美法系沒有公法與私法的劃分, 行政法中也沒有明確的行政契約或行政合同的概念, 政府部門作為一方當(dāng)事人的合同被統(tǒng)稱為“政府合同”（government contract）, 適用普通合同法的規(guī)定, 行政主體簽訂合同適用一般的民事規(guī)則。 所以,在英美法系國家,合同法規(guī)則當(dāng)然適用于行政合同。
（二）PPP合同的本質(zhì)屬性
    經(jīng)過前述討論，應(yīng)該認(rèn)識到政府和社會資本合作（PPP）模式是國家治理方式轉(zhuǎn)變和政府職能轉(zhuǎn)化的必然路徑。明確PPP法律關(guān)系的屬性對于規(guī)范發(fā)展PPP模式具有重要意義。PPP合同是PPP交易過程的法律表達(dá)，總結(jié)PPP法律關(guān)系和PPP合同的本質(zhì)特征，提取并剝離PPP法律關(guān)系中行政法要素和民法要素，才能在我國現(xiàn)有法律體系內(nèi)最有效規(guī)范PPP各方權(quán)利義務(wù)、最有效安排PPP實(shí)施流程、最有效解決PPP爭議事項(xiàng)。
1. PPP合同兼具民事屬性和行政性要素
    PPP法律關(guān)系是建立在合同基礎(chǔ)之上的，這種新型法律關(guān)系融合了公法與私法兩種法律關(guān)系，所以其同時具備公法和私法的某些特征。但是PPP合同的民事屬性是第一位的，是決定性的。“合同”這一形式的采用說明該種法律關(guān)系是以平等協(xié)商為本質(zhì)特征的，政府方作為PPP項(xiàng)目的發(fā)起人，公共服務(wù)的法定提供方，需要社會資本方認(rèn)可其在項(xiàng)目實(shí)施中的主導(dǎo)地位，享有特定情境下單方變更合同甚至接管項(xiàng)目的權(quán)利，社會資本方憑借合同保障獲得長期穩(wěn)定經(jīng)營收益，正體現(xiàn)了合同權(quán)利義務(wù)的平等性。至于行政主體是采用合同的形式，實(shí)現(xiàn)何種行政目的，則是第二位的，非決定性的。
2. PPP合同的行政性要素是可識別的
    我國的公私合作伙伴關(guān)系是建立在政府方與社會資本方之間的一種地位平等的非從屬性的契約關(guān)系。行政合同是政府和社會資本合作的主要形式。
    公私合作的目的在于滿足公共產(chǎn)品需求或者為了完成某項(xiàng)公共服務(wù)任務(wù)，打破基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的行政性壟斷，在上述領(lǐng)域中引進(jìn)市場競爭，與政府方共同合作完成。因此，公私合作伙伴關(guān)系這種法律關(guān)系是不能排除公法的適用的，若私人投資者的履約行為有礙于公共利益，政府部門可以使用行政特權(quán)進(jìn)行規(guī)制。
    但是PPP合同中行政性因素是可識別和可剝離的?？梢詫PP合同義務(wù)區(qū)分為法定義務(wù)和約定義務(wù)。對于具有行政法屬性的法定義務(wù)，當(dāng)事人雙方必須服從而不得通過約定解除或者規(guī)避。識別PPP合同中的行政條款的行政法原則為“法無授權(quán)不可為”，其理論工具為英美合同法上的“近因理論”和法國行政法上的“直接執(zhí)行公務(wù)說”。依據(jù)“近因理論”，PPP合同從采購締約、履行監(jiān)管、違約救濟(jì)等每一個環(huán)節(jié)各構(gòu)成一種法律關(guān)系，每一種法律關(guān)系所受規(guī)范的法律不同。因此需要截取最接近合同的因果鏈條，一種法律關(guān)系的定位和定性主要由最接近該法律關(guān)系的因果鏈條所蘊(yùn)含、體現(xiàn)的因素和屬性作為認(rèn)定該法律關(guān)系的性質(zhì)、歸屬類型的依據(jù)。同時，根據(jù)“直接執(zhí)行公務(wù)說”，行政合同應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式，則PPP合同中確需由行政法調(diào)整的環(huán)節(jié)有三個，即政府采購、特許經(jīng)營和項(xiàng)目監(jiān)管。
3. 中國法框架下的PPP合同本質(zhì)屬性是民事合同
    依于安教授觀點(diǎn)，PPP合同內(nèi)容可以區(qū)分為約定事項(xiàng)和法定事項(xiàng)，其所稱“法定事項(xiàng)”即是本文所抽離出的PPP合同的行政法因素。PPP合同中的約定事項(xiàng)適用民法規(guī)范調(diào)整，自不必言，即使是PPP合同中的法定事項(xiàng)，其訂約、履行和違約責(zé)任承當(dāng)亦有民法所規(guī)范。
    （1）PPP合同訂約適用《合同法》調(diào)整。政府方適用《政府采購法》選擇社會資本方合作提供基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，依該法規(guī)定，其所訂立的PPP合同適用合同法規(guī)定，政府方和社會資本方之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
    （2）PPP合同的履約受民事法律規(guī)范。依《行政訴訟法》司法解釋第十四條 之規(guī)定：“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”。有學(xué)者認(rèn)為，該條確立了行政協(xié)議案件中，行政法律規(guī)范優(yōu)先適用規(guī)則。筆者持不同觀點(diǎn)。首先，從解釋論的立場出發(fā)，司法解釋條文的表述為“同時”，并未體現(xiàn)優(yōu)先使用行政法規(guī)范的意思表示；其次，關(guān)于行政協(xié)議法律適用優(yōu)先次序問題上，亦有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用民事法律規(guī)范，只有在民事法律規(guī)范無法有效解決行政合同上出現(xiàn)的問題是，才考慮創(chuàng)設(shè)和適用新的公法規(guī)則；其三，適用民事法律規(guī)范須“不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定”，由于此類規(guī)范需是調(diào)整雙方合同約定的民事規(guī)范，則依據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定，該類規(guī)范本身即應(yīng)屬無效。
    （3）PPP合同的違約責(zé)任包含了民事違約責(zé)任的全部形式?！缎姓V訟法》規(guī)定：被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)?，人民法院判決給予補(bǔ)償?？梢?，行政協(xié)議違約責(zé)任包含了合同法規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的全部形式，除政府方單方變更解除PPP合同合法，需予以“補(bǔ)償”帶有明顯行政因素外，違約責(zé)任承擔(dān)方式與民事法律規(guī)范相同。
    綜上，PPP合同中的行政因素部分，在合同訂約、履約和違約各環(huán)節(jié)，在絕大多數(shù)情形下均適用民法調(diào)整，PPP合同的本質(zhì)屬性是民事合同，是政府方為完成向公眾提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行政任務(wù)，通過政府采購程序，與為實(shí)現(xiàn)可持續(xù)經(jīng)營收益的社會資本方達(dá)成的合意。PPP合同的核心條款從屬性上可以分為三類：（1）典型的行政協(xié)議條款。包括政府采購程序、特許經(jīng)營權(quán)的取得和項(xiàng)目監(jiān)管，這類事項(xiàng)目有鮮明的行政法特質(zhì)，應(yīng)適用行政法調(diào)整，但準(zhǔn)用民法規(guī)范；（2）具有行政特征，但是可以通過雙方的約定，內(nèi)化為合同約定的條款。包括項(xiàng)目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目公司設(shè)立等，此類條款雖有行政機(jī)關(guān)高位行權(quán)的因素存在，但是適用民法調(diào)整亦不致?lián)p害行政機(jī)關(guān)或公眾的利益，則可以納入民事規(guī)則調(diào)整；（3）典型的民事合同條款。例如投融資期限和方式，履約擔(dān)保等條款。這類條款應(yīng)明確由民事規(guī)則予以調(diào)整。